Qu'est-ce qu'une clause pénale ? Comment la rédiger ?

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Un contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes ayant pour but de créer, transmettre, éteindre ou modifier des obligations. Un contrat crée ainsi un lien de droit entre une personne appelée le débiteur, titulaire d’une obligation contractuelle envers une autre personne, appelée le créancier.

Il arrive que le débiteur tarde à exécuter son obligation ou ne l’exécute finalement pas. Dans ce cas, le législateur offre la possibilité d’intégrer au contrat une clause dite pénale.

Qu’est ce qu'une clause pénale ? 

La clause pénale est une clause par laquelle une partie au contrat s’engage envers son cocontractant à payer une somme forfaitaire en cas d’inexécution de ses obligations. En effet, l’inexécution d’une obligation contractuelle entraîne, pour le créancier, un manque à gagner. Ce manque est un dommage qui doit être indemnisé via le versement de dommages et intérêts, la clause pénale tient lieu de dommages et intérêts. Le montant de la clause pénale est fixée à l’avance donc indépendamment de la valeur du préjudice réellement subit par le créancier. 

On dit de cette clause qu’elle est comminatoire en ce qu’elle pousse le débiteur à l’exécution de son obligation.

L’intérêt de la clause pénale est triple : 

  1. Elle permet d’éviter le recours à une procédure judiciaire puisqu’elle fixe à l’avance le coût du dommage.
  2. Elle permet au créancier de contraindre le débiteur à s’exécuter en le menaçant de faire jouer la clause pénale.
  3. Si le débiteur ne souhaite pas exécuter son obligation, il peut choisir de payer l’indemnité prévue par la clause.

La clause pénale peut revêtir différents aspects tels que l’attribution d’une somme d’argent (dans un arrêt du 6 août 2015, la Cour d’appel de Versailles a qualifié de clause pénale, la clause prévoyant que si le locataire ne rendait pas le matériel à la fin du contrat, il devait verser au bailleur une indemnité égale au loyer jusqu'à la restitution effective), une prestation en nature équivalente à l’obligation non-exécutée ou encore une obligation de ne pas faire quelque chose. 

Validité de la clause pénale 

La clause pénale figure le plus souvent dans les contrats commerciaux puisqu’elle permet de prévoir d’avance le montant de la réparation en cas d’inexécution de l’obligation.

Elle n’est pas autorisé dans les contrats de travail qui interdisent les sanctions pécuniaires.

Elle est également prohibée systématiquement dans un contrat de bail d’habitation et est considérée comme abusive dans un contrat entre un professionnel et un consommateur puisqu’elle créerait un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat. 

Mise en œuvre de la clause pénale 

La clause pénale doit être consentie par toutes les parties et expressément stipulée au contrat (article 1119 du Code civil), elle doit déterminer de manière explicite le ou les dommages qu’elle doit couvrir (ex : un retard dans l’inexécution de l’obligation). A défaut, elle sera considérée comme non-écrite. L’application de la clause pénale n’est pas assujettie à l’existence d’un préjudice puisque ce dernier résulte du seul fait de l’inexécution de l’obligation.

Pour faire jouer la clause pénale le créancier doit, au préalable, mettre en demeure le débiteur d’exécuter son obligation. Lorsque l’exécution de l’obligation est impossible (parce qu’elle ne peut plus être exécutée par exemple) ou que le débiteur refuse expressément de s’exécuter alors la mise en demeure n’est pas nécessaire. 

Le montant dû par le débiteur ne peut être moindre ou plus élevé que celui fixé par la clause pénale. Néanmoins, si l’inexécution est partielle alors le montant dû sera proportionnel à la valeur de la partie de l’obligation inexécutée. 

Bon à savoir :
Si l’exécution de l’obligation est due à un cas de force majeure alors la clause pénale ne pourra pas s’appliquer.
La force majeure est un évènement irrésistible, imprévisible et extérieur empêchant le débiteur d’exécuter son obligation (article 1218 du Code civil). Il s’agit d’un évènement indépendant de la volonté du débiteur ou de ses préposés, que l’on ne pouvait raisonnablement prévoir lors de la conclusion du contrat et qui ne pouvait être évité par des mesures appropriées.

Par ailleurs, la clause pénale étant mise en œuvre en cas d’inexécution, elle ne joue pas si les parties ont recours à l’exécution forcée du contrat (article 1221 du Code civil) c’est-à-dire en forçant la réalisation de l’obligation par le recours à un juge. 

Pouvoir du juge sur la clause pénale

Afin d’éviter les abus quant au montant fixé par la clause pénale, le législateur accorde au juge un pouvoir modérateur.

En effet, l’article 1231-5 du Code civil dispose que :

Le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

La disproportion s’apprécie au regard du préjudice subit par le bénéficiaire de la clause et selon les circonstances de l’espèce (arrêt du 13 nov. 2003, n°01-12.646). Il effectue ainsi une sorte de contrôle de proportionnalité, étant précisé qu’il ne doit pas prendre en compte, tant le comportement du débiteur (arrêt du 11 févr. 1997, n°95-10851) que sa situation financière (arrêt du 14 nov. 1995, no 94-04.008).

Bon à savoir :
Si le juge estime que la clause est manifestement excessive, il n’est cependant pas tenu de ramener son montant au niveau du préjudice subi par le créancier.

L’article 1231-5 du Code Civil prévoit également la possibilité pour le juge de diminuer le montant de la pénalité (si cela n’a pas été prévu par les parties) lorsque l’inexécution de l’obligation est partielle. Le montant dû sera alors fixé au prorata de la partie de l’obligation effectivement exécutée. 

Les parties au contrat ne peuvent pas écarter la révision judiciaire du montant de la clause pénale. Cette révision étant d’ordre public, le juge peut toujours modifier le montant prévu à condition de motiver sa décision et de ne pas dénaturer le contrat. 

 
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